O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, em 13 de maio de 2021 a “Tese do século”, assim denominada, em função do seu potencial impacto sobre os cofres públicos e o caixa de companhias. A esperada decisão teve o primeiro julgamento de repercussão geral em 15 de março de 2017, com o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR e definiu que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para fins de incidência da Contribuição para o Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), porém faltava a modulação dos efeitos, que deveria definir a data legal para a possível recuperação dos valores de PIS e COFINS pagos sobre os valores do ICMS e considerados inconstitucionais.
1) Embargos de declaração
Modulação de efeitos (decisão de 13/5/2021) A relatora do caso, a ministra Carmem Lucia, balizou os efeitos da decisão pela aplicação da tese a partir da data da sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do recurso extraordinário. Foi acompanhada pela maioria. E o que isso significa? a) Que os contribuintes em geral só poderão reaver, a partir de 15/3/2017, os valores pagos indevidamente; b) Que contribuintes que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15/3/2017 tem seus direitos preservados; c) Que os contribuintes podem, imediatamente, excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS; d) Os possíveis instrumentos para reaver os valores pagos indevidamente são a compensação ou a ação judicial;
2) ICMS destacado (decisão de 13/5/2021)
O Supremo Tribunal Federal também decidiu que o ICMS a ser retirado da base de cálculo das referidas contribuições é aquele destacado na nota fiscal. A discussão, conforme nosso histórico, se restringia a duas vertentes: 1) se o ICMS a ser retirado da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS seria o destacado na nota ou; 2) se o ICMS a ser retirado da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS seria o efetivamente recolhido. Prevaleceu a vertente 1.
3) Íntegra da decisão de 13/5/2021
Segue a decisão proferida no dia 13 e publicada na Ata de Julgamento DJE ATA Nº 13, de 12/5/2021, DJE nº 92, divulgada no dia seguinte. “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 — data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ —, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da relatora. Presidência do ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência — Resolução 672/2020/STF)”.
4) Considerações finais
Era de extrema importância que o direito dos contribuintes de pleitear a restituição ou compensação dos tributos pagos indevidamente ao Estado no caso em concreto não fosse alvo de uma nova inconstitucionalidade disfarçada, pois isso acarretaria uma completa perda de confiança nas instituições. Há de se ter um equilíbrio onde tanto a segurança jurídica e o interesse social quanto o direito objetivo dos contribuintes tenham espaço. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal resgata esse equilíbrio e fortalece o papel técnico da corte em temas tributários.
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